“战争”条款对新冠肺炎疫情措施的适用性

[roselin97876]

美国与乌克兰双边投资协定第 3(3) 条规定了一个“战争”条款的典型例子：

任何一方国民或公司的投资在另一方境内，因战争或其他武装冲突、革命、国家紧急状态、叛乱、内乱或其他类似事件而遭受损失，另一方在针对此类损失采取的任何措施上，给予该国民或公司的待遇不应低于其给予本国国民或公司或任何第三国国民或公司的待遇，以最优惠者为准。（着重号为笔者所加。）
投资条约规定了两种类型的“战争”条款。首先，上述例子是“战争”条款，其本身并不赋予投资者获得损失赔偿的权利。相反，这些条款规定了在提供赔偿的情况下的特定非歧视义务，即给予外国投资者与最惠国 (MFN)、本国国 哥伦比亚 Whatsapp 号码数据 民或两者（取决于双边投资协定）相同的保护。这些“非歧视”战争条款的适用取决于国家赔偿的自由裁量权，该条款仅构成此类赔偿的底线（CMS v Argentina，裁决，§375）。

其次，投资协议中的损失补偿条款（或：提前/延长战争条款）更进一步。它们赋予投资者因不必要的征用/破坏而获得补偿/返还的实质性权利（有关紧急状态，请参阅：BG v Argentina，裁决，§382）。损失补偿条款通常将补偿的可能性扩大到其他紧急情况，并赋予投资者相应的程序权利，可以直接向东道国索取补偿，有时“无论这些损失是由政府军还是其他主体造成的”（意大利双边投资协定范本第 IV 条）。然而，Zrilič（《武装冲突时期的外国投资保护》，牛津大学出版社 2019 年，第 109-120 页）报告称，此类条款比基本的“战争”条款（90%）更少见（占投资协议的 33%）。

尽管包括埃马纽埃尔·马克龙和马里奥·德拉吉在内的许多世界领导人都采用了战时语言，但人们可能会认为，在 COVID-19 背景下依赖这些条款似乎有些不自然。然而，“战争”条款不仅指战争，也指武装冲突局势引发的紧急情况。Zrilič 提出了“此类袭击可能造成大规模影响以及其所构成的紧急情况”的标准（第 109 页，重点作者添加）。甚至“武装冲突”条款一词似乎也过于狭窄，超出了它最初打算涵盖的范围：政治紧急情况。所谓的“战争”条款在双边投资协定中很少（如果不是从来没有）被称为“战争条款”。许多条款的定义很宽泛，同时引用战争和其他紧急情况。